Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) har i två nya avgöranden behandlat frågan om takvolymer i ramavtal samt förtydligat vilka krav som ställs på en leverantör som påstår att den lidit eller riskerar att lida skada på grund av ett upphandlingsfel.

Bakgrund
EU-domstolen har i två tidigare avgöranden (C-216/17, Coopservice och C-23/20, Simonsen & Weel) konstaterat att den upphandlande myndigheten vid upphandling av ramavtal är tvungen att precisera det högsta värdet eller den största kvantitet (takvolym) som avtalet i fråga avser. Avgörandena har dock lämnat utrymme för tolkning och rättsläget har i viss mån varit oklart.

HFD:s avgöranden
I de två nya avgörandena (mål nr 6151-6159-20 och 196-21) prövar HFD frågan om tillämpning av kravet på takvolym vid upphandling av ramavtal. Vidare utvecklar domstolen vilka krav som ska ställas på en leverantör som påstår att den lidit eller riskerar att lida skada. I båda avgörandena har en leverantör begärt överprövning av upphandlingen och anfört att avsaknaden av takvolym inneburit att leverantören lidit skada på grund av svårighet att kalkylera sitt anbud.

HFD konstaterar i avgörandena att en takvolym måste anges vid upphandling av ramavtal, och att det inte är tillräckligt att lämna uppgifter om historiska kvantiteter och kostnader. I mål 196-21 förtydligar domstolen även att kravet på takvolym gäller såväl vid upphandling av ramavtal med flera leverantörer som vid upphandling av ramavtal med endast en leverantör. Eftersom någon takvolym inte angivits ansåg HFD att de upphandlande myndigheterna i båda fallen brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet och likabehandling.

Gällande skadebedömningarna påpekar HFD att det inte är tillräckligt att leverantören i allmänna ordalag beskriver den skada eller risk för skada som bristen i upphandlingen lett till. I stället måste leverantören på ett tydligt och konkret sätt redogöra för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Vidare konstaterar HFD att det vid skadebedömningen ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att en skada uppkommer, t.ex. genom att under anbudstiden ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. HFD kommer i båda avgörandena till slutsatsen att de klagande leverantörerna har haft möjlighet att under anbudstiden begära förtydliganden från beställarna gällande den maximala omfattningen av ramavtalet, men att så inte har skett. Vidare konstaterar HFD att leverantörernas beskrivning av hur dess anbudspris påverkats av bristen på uppgift om takvolym är förhållandevis allmänt hållen. Mot den bakgrunden finner HFD att leverantörerna inte visat att de lidit skada.

Sammanfattningsvis gör HFD i båda fallen bedömningen att beställarna har brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att inte ange en takvolym, men att leverantörerna inte har visat att de lidit skada på grund av bristen. Det har därför saknats skäl för att upphandlingarna ska göras om.

Effekter för beställare och leverantörer
Avgörandena förtydligar de krav som ställs på såväl beställare som leverantörer. Det får genom HFD:s konstateranden anses fastställt att takvolym alltid ska anges vid upphandling av ramavtal.

Gällande skadebedömningen är HFD:s uttalanden generella och kan tillämpas även vid andra upphandlingar än av ramavtal. Det ställs därmed högre krav på att leverantörer som vill klaga på en upphandling kan visa att leverantören gjort vad som krävs för att undvika skada, t.ex. genom att begära nödvändiga förtydliganden redan under anbudstiden i stället för att invänta tilldelningsbeslutet och sedan begära överprövning. Sannolikt kommer detta att innebära att betydligt fler frågor ställs till beställarna under anbudsskedet.